日前，笔者审理了数件要求认定诉争商标为驰名商标的案件，经过对相关案情的细细梳理，笔者以为，在司法实践中对驰名商标保护的机理认识仍需进一步厘清。
依据我国商标法“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”的相关规定，目前我国关于驰名商标保护的理论基础主要分为混淆理论和淡化理论。其中混淆理论包括直接混淆和间接混淆，直接混淆是对商品出处的混淆，即消费者认为相关商标所标识的商品或服务是由另一商标的所有者提供的，属于对商品或服务来源的错误认识；间接混淆则是一种扩大了的混淆，即消费者虽然不至于认为相关商标所标识的商品或服务是另一商标的所有者提供，但会认为该商标的所有者与另一商标所有者之间存在某种联系，如许可、投资、赞助等。
与混淆理论不同，淡化理论是消费者并未对商品或服务的来源产生错误认识，但淡化行为会使商标与其所有者之间的联系被冲淡，从而破坏商标的独特价值。因为淡化是通过对相同或近似商标标识的使用，使得该商标标识不再仅仅与特定经营者相联系，而是与不同的经营者相联系，从而降低商标标识与商品或服务特定来源出处的联系。
由此可见，混淆理论强调的是会否将不同经营者的商品误认为来源于同一经营者，保护的重点是商标的区别功能和品质保证功能。在商品或服务跨类的情况下，使用与驰名商标相同或近似的诉争商标，其目的是使消费者以为标识该商标的商品或服务与另一驰名商标所有者存在关联性，从而达到将驰名商标所有者所享有的商誉转移到诉争商标之上的目的，这是一种借载商誉的“搭便车”行为。而如果某商标的商品或服务品质低劣，也将导致另一驰名商标所有者的商誉受到损害。
淡化理论强调的则是消费者是否会将商标标识与特定经营者之间的联系，逐渐演化为与诸多经营者的联系。如今，商标的作用已经不限于标明商品或服务出处与品质担保，还具有广而告之的作用。这也是驰名商标权利人愿意投入巨额广告和营销费用以增强其商标价值的原因所在。尽管淡化使消费者并没有对商品的来源产生错误认识，但该行为会致使商标与其所有者之间的联系被冲淡，商标所凝结的唯一特性亦被削弱，其商标价值必然会受损，对驰名商标所有者显然不公平。
综上，在驰名商标跨类保护认定中，应依据案件具体情况以及混淆理论和淡化理论不同的侧重点，明确保护的适用条件和适用区间。
（作者单位：北京知识产权法院）
