通常，在商标侵权案件中，侵权者多使用与他人商标相同或相似的标识生产或销售自己的商品，以借助他人商标的商誉获得短期利益。然而，近期在电子商务活动中涌现出一种潜伏在二次销售中的商标侵权行为，已引起了关注。这种经营模式是销售者从其他正规渠道购买正牌产品，通过网络店铺进行分销、转销等二次销售，以获得差额利润。但是，在销售过程中销售者未经注册商标权利人许可即使用他人注册商标进行宣传，并造成了相关公众对商品来源的混淆。这种商标使用行为的违法性在于其超出了商标的合理使用范畴。因此，研究在商品二次销售中商标使用行为的合法性，对规范网络经营、促进公平竞争将起到积极引导作用。
销售者在商品二次销售中对商标的不当使用行为主要体现在以下3个方面：
一是伪称为专卖店、授权店等。销售者在未获得商标注册许可的情况下，在网络店铺中宣称其为“某某（商标）专卖店”或“某某（商标）淘宝唯一授权店”，误导公众。
二是擅自使用他人的商品图片或权利证明材料。销售者在未获得商标注册上许可的情况下，在网络店铺中擅自使用标注有他人商标的商品图片，或使用归属于权利人的商标注册证、产品合格证、检测报告等证明文件，以误导公众。
三是擅自使用他人商标进行宣传。销售者在网络店铺的商品展示、归类、宣传中擅自使用他人商标，明显超出描述商品性质的作用或指示商品用途、品牌名称的目的。
其实，为保证商品的自由流通，我国是承认商标权利国内用尽的，即允许商品的二次销售。但是在二次销售中不能任意使用他人商标，否则商标权利人的合法权益将受到损害。那么，在商品二次销售中如何区分合理使用行为和侵权行为，笔者认为可以把握以下3个准则：
一是准确把握商标合理使用的范畴。商标的合理使用主要包括对商标的叙述性使用和指示性使用。叙述性使用的实质在于，构成该商标的词汇本来是一种含有商品通用名称、图形、型号或者直接表示商品特点的叙述性词汇，如“苹果”“雪白”等，不能因为获得商标注册就禁止他人在商品上使用该词汇描述商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特点。指示性使用是指使用他人商标指示商品或服务的来源、用途，比如销售复印机耗材的销售商为了向消费者说明与该耗材相匹配的复印机机型信息，不可避免会使用到复印机生产商的商标。超出商标合理使用范畴的商标使用行为，应被列入侵权考察对象。
二是准确探究商标侵权者的本意。商标的目的在于区分商品及其来源，制止侵权行为的本意就在于制止混淆。由于二次销售的突出特点是销售的正品，消费者混淆的并不是商品的来源，消费者明确知道购买的商品来自于商标权利人。那么，在二次销售中，商标侵权者的本意在于使消费者混淆其与商标权利人的关系。商标侵权者倾向于扮演商标权利人，或制造出获得了权利人授权的假象，通过复制正品图片、伪造权利证明文件等手段，将网络店铺伪装成直销店、专卖店、授权店，使相关公众误认为商标侵权者与商品生产商具有某种代理关系，从而获得消费者的信任和消费。
三是合理推断是否将造成相关公众的混淆误认。在二次销售中，商标侵权者巧妙的将他人商标嵌入各种宣传中，并辅佐以其他图片、文字，其使用商标的行为不符合叙述性使用和指示性使用的特征，已经超出了描述商品特点或指示商品用途和品牌的目的，实际上使相关公众误认为商标侵权者的销售获得了商标权利人的授权。造成相关公众的混淆误认，是判断二次销售中构成商标侵权的重要准则。
（作者单位：北京市第二中级人民法院）
