济宁雨辰知识产权代理有限公司转：“喜之康”与“XIZHIKANG及图”商标共存于果汁等相同和类似商品上，是否构成近似？日前，北京市高级人民法院作出的一纸终审判决给出了答案。（济宁商标）
据了解，2007年1月，梁永康提出第5831467号“喜之康”商标（下称争议商标）的注册申请，2009年10月争议商标被核定使用在第32类啤酒、杏仁糖浆、果汁等商品上。（济宁商标注册）
2010年3月，深圳市喜之康饮料有限公司（下称喜之康公司）向国家工商行政管理局商标评审委员会（下称商评委）提出撤销争议商标的申请。
2011年8月，商评委裁定争议商标在啤酒、杏仁糖浆上的注册予以维持，在其与商品上的注册予以撤销。
梁永康不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，但未获支持。
随后，梁永康上诉至北京市高级人民法院。
该案争议焦点在于争议商标与引证商标是否构成近似。
二审法院审理认为，争议商标与引证商标中的文字部分发音相似，两商标共存于同一种或者类似商品上易使相关公众对使用两商标的商品来源产生混淆误认，因此两商标构成近似商标。据此，法院判决维持了商评委相关裁定。
行家点评：
刘金山（北京邦信阳专利商标代理有限公司 高级合伙人、资深商标代理人）：该案中，喜之康公司在第29类商品上拥有两件在先注册的“喜之康”商标，争议商标无疑与之相同或混淆性近似；喜之康公司在第32类商品上拥有在先注册的“XIZHIKANG及图”商标，法院将争议商标是否与该引证商标构成近似列为焦点问题之一，是因为梁永康不认为二者构成近似。笔者认为，“XIZHIKANG”除了作为拼音外，似无其它语言方面的出处，而结合喜之康公司提交换其它证据材料以及其商号看，该组拼音所对应的中文应当是“喜之康”无疑，所以法院的观点是正确的。
笔者注意到，争议商标与梁永康引证的第3615855号商标相同，其也提出了著作权问题，即构成商标法第三十一条所提到的“在先权利”，但是商评委未予支持。笔者认为，该商标以美术体文字构成，符合著作权的构成要素。如果辅以相应证据证明争议人享有该著作权，被争议商标的注册申请和使用应当构成对其著作权的侵犯，该商标应当根据商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，在全部指定使用商品上的注册予以撤销。
对于该案另一个焦点，即商标法第三十一条中“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”条款的使用问题，笔者认为，梁永康除了应当证明争议商标已由其在先使用和争议商标的注册申请系采用不正当手段进行这两点以外，还应证明争议商标具有显著性。
丁红涛（北京市嘉润道和律师事务所 律师）：本案最关键的问题是：“喜之康”商标与“XIZHIKANG”是否在相同或类似商品上构成近似商标？这是商标法第二十八条规定的能否撤销商标的判断标准。二审判决的思路严格按照这一规定展开，分为两个层次：第一层次，明确相同或类似商品的范围；第二层次，确认是否构成近似商标。
在第一层次上，喜之康公司名下的第13216701号和第3615855号商标，均核定使用在第29类商品上，与梁永康注册商标所核定使用的第32类商品不属于同一类别，不构成相同或类似商品。梁永康注册的商标所核定使用在第32类的商品共有8种，其中，啤酒、杏仁糖浆不属于果汁、饮料，被排除在相同或类似商品之外，其他6种均为果汁、饮料，与喜之康公司名下的第1346825号“XIZHIKANG”商标所核定使用的商品构成相同或类似商品。对此，根据生活常识不难判断，各方争议并不大。
在第二层次上，“喜之康”与“XIZHIKANG”，一个由汉字构成，一个由英文字母构成。从形式上看，的确没有近似性。但判断是否构成近似，不是只看形式，而是看是否会造成相关公众的混淆或误认。而“XIZHIKANG”正是“喜之康”的汉语拼音,倘若不是在汉字国家或地区，这两件商标也显然不近似。但在汉字国家或地区，倘若在相同或类似商品上使用，消费者则有误认的可能。这也是二审判决最核心的理由。
其实，梁永康输得并不惨，主要有以下两点理由：第一，判决确认了梁永康没有“抢注行为”，不是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。梁永康的抢注行为是喜之康公司指责，并得到商评委认可的。一审法院和二审法院均以缺乏证据为由否定了这种判定，算是恢复了梁永康的名誉。第二，梁永康注册的商标所核定使用的商品共有8种，今后起码还有两种商品可以继续使用“喜之康”商标，而这是喜之康公司所不希望看到的。
